Intentaré a partir de ahora compartir experiencias profesionales, con más frecuencia y concisión.
En esta ocasión se trata de cómo evitar que el art. 160.f LSC le arruine a uno una operación... y unas cuantos problemas más.
Queríamos comprar un Grupo de sociedades, a través de su matriz, con la circunstancia de que una filial (en realidad subfilial) era alemana. Mi propio Grupo está interesado en que la sociedad alemana cuelgue de nuestro holding en Alemania, para que consolide fiscalmente allí. Hete aquí que en ese país la compraventa de una sociedad, ya se haga directa o indirectamente, genera un un impuesto que toma como base el valor real de su activo inmobiliario. Por tanto, si se compra la matriz y con ello indirectamente la alemana, se devenga el impuesto, y si luego se cambia de sitio a la filial, se vuelve a devengar. La solución sería comprar 1º la sociedad alemana y luego su antigua matriz.
Como la alemana es una GmBH (equivalente de la SRL), la transmisión requiere escritura pública, según su ley. Pregunto si les vale escritura en España y, creo que sin pensarlo mucho, me responden que no. No hay problema: que firme alguien en Alemania sin poder del vendedor y ratificamos mediante escritura en España, en el marco del Closing.
Pero aparece una gran dificultad: los actuales administradores de la filial propietaria de la subfilial alemana no quieren acordar la operación con carácter previo (antes de la venta de la matriz), porque les suena a fraude, por mucho que explico que es una mera "economía de opción". Solución: que me nombren a mi administrador de esa compañía propietaria y yo hago la operación bajo mi responsabilidad.
Entonces es el Notario alemán el que se enroca también con lo del fraude. Vuelvo a insistir en lo de la economía de opción, a lo que se muestra refractario. Lo acabo resolviendo alegando que supongo que en Alemania (como resulta ser verdad) si la Hacienda apreciara fraude de ley, aplicaría la tributación eludida, pero no habría sanción, por lo que no se pierde nada intentando esta alternativa.
(Por cierto, en España, desde la reforma del 15.2 de la LGT sí puede haber infracción y sanción si la construcción resulta contraria al criterio administrativo prevalente y publicado, lo cual no deja de ser llamativo: una cosa es que, en la difícil tarea de distinguir entre elusión y ahorro fiscal, la Administración diga lo que diga y tenga uno que combatirlo judicialmente, y otra es que ese más o menos airoso criterio, normalmente menos, se convierta por remisión de la Ley en voluntad legal...)
Nueva dificultad: las participaciones de la alemana están pignoradas a favor de los vendedores, que son un conjunto de bancos, a la vez acreedores del Grupo. Contesto que eso no es óbice para la circulación de las participaciones, máxime si lo acompañamos con una declaración del vendedor anunciando que la prenda se cancelará a continuación, como en efecto sucederá, y en todo caso haciéndose cargo de las consecuencias, si no fuera así. Pero entonces se descubre que los acreedores pignoraticios habían introducido en el contrato de prenda una cláusula que, absurdamente (no añade nada a su interés), prohíbe a venta de las participaciones pignoradas sin su consentimiento. Contesto que eso es una prohibición de disponer que solo tiene efecto obligacional (indemnizatorio, si hay daño), pero no impide la venta. Como me ponen los alemanes muy mala cara, acabo citando el art. del BGB (su Código Civil) donde dice eso mismo, pues por casualidad había sabido de ese precepto por otro tema que estaba estudiando. Con ello, claro, les convenzo, aunque no evito una admonición severa en la escritura sobre la responsabilidad personal que conlleva vender sin consentimiento del acreedor pignoraticio. Como sé que la prenda se cancelará acto seguido y que además no hay daño alguno, contesto que me da igual.
Entonces viene la casi puntilla de mis intenciones. En teoría la sociedad alemana es activo esencial de la vendedora española, por lo que se requiere acuerdo de su Junta general conforme al art. 160.f) LSC. De hecho, no es que su valor supere el 25% del activo (lo que genera presunción de esencialidad), es que es su único activo... Y no puedo conseguir ese acuerdo de Junta, porque me lo niegan los Consejeros de la matriz, que son los que tendrían que nombrar a un apoderado para acudir a esa Junta de su filial vendedora.
El notario español amablemente ofrece hacer constar en la escritura de ratificación que queda pendiente ese acto de Junta general, el cual podrá adoptarse cuando ya seamos propietarios de la matriz y cambiemos a sus administradores. Me niego rotundamente, porque si el Fisco alemán ve que la escritura tiene una cierta "pendencia", puede interpretar que la operación previa no es tal, sino que solo surte efectos (no retroactivos) tras la compra de la matriz, dando lugar a una doble tributación...
Solución: yo como administrador de la vendedora declaro que el activo de marras (las participaciones de la sociedad alemana) no son activo esencial y sanseacabó, porque según la RDGRN (la sigo llamando así, pues es un rollo lo de la Seguridad Jurídica y no sé qué más) de fecha 8.7.2015, si concurre tal declaración, el notario no debe dejar de autorizar la escritura, sin perjuicio de la responsabilidad del administrador si no fuera cierto lo que afirma. Luego, una vez adquirida la matriz, celebro Junta general de la vendedora, donde se da por enterada y conforme con la operación a efectos del 160.f LSC, para que quede claro que no incurro en responsabilidad. Me dice el Notario "y seguimos sin saber si era activo esencial...". "Ni falta que hace...", sonrío.
En puridad ni siquiera era necesaria tal declaración, pues -como reconoce aquella Resolución de la DG- rige el 234.2 LSC, con arreglo al cual lo hecho por el administrador incluso fuera del objeto social es inatacable para el tercero de buena fe. Pero como aquí, por definición, el comprador conoce la situación (no hay buena fe), no entro en esa guerra y hago la declaración, bajo mi responsabilidad.
Madre mía, que lío para ahorrar a la empresa los 120 mil euros del impuesto alemán. En realidad, nadie lo pedía ni a nadie le interesaba, pero es que uno tiene su vergüenza torera...
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