Como otras veces, utilizo un post del magistrado J.R. Chaves como trampolín para un comentario.
El tema es el de la reacción tardía frente a leyes que posteriormente son declaradas inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea.
A menudo ante una norma que parece ilegítima muchos sufren el correspondiente acto administrativo de aplicación de la misma (un impuesto u otra exacción, la pérdida o el no reconocimiento de un derecho...), pero no lo recurren dentro de los plazos de caducidad legales y dan lugar al correspondiente acto administrativo firme y consentido (o, cuando menos, si hablamos de un tributo autoliquidable, dejan pasar el plazo de solicitud de devolución de ingresos indebidos). Entonces, como dice el Magistrado, "alguno más valiente, en idéntica situación y con un abogado guerrero, recurre y llega a las puertas del Tribunal de Justicia europeo, que le da finalmente la razón" y "es entonces cuando los pacíficos, quienes habían sufrido en silencio el acto administrativo, solicitan a la administración subirse al carro del vencedor y poder disfrutar del mismo trato".
En el caso que comenta J.R. Chaves, el objeto de la petición es el reconocimiento de una situación jurídica, en particular un funcionario interino reclama se le declare el derecho a un complemento retributivo que sí se pagaba a los funcionarios de carrera.
Aquí la STS que resuelve el caso (1-2-2021) es, con el administrado que "se quiere subir al carro", generosa en lo sustantivo, pero cicatera en lo procesal. En lo sustantivo, reconoce que el acto administrativo debe ser declarado nulo, con efectos ex tunc (desde la fecha en que se dictó), "sin perjuicio de los límites derivados del plazo de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública". En lo procesal, sin embargo, corrige al TSJ (que había estimado directamente la pretensión por aplicación del "efecto útil" del Derecho de la UE), entiende que el cauce procedimental correcto era una solicitud de revisión de oficio y obliga al administrador a presentarla. El particular deberá de esta forma volver, como Sísifo, al punto de partida para subir la pesada piedra de su reclamación, si fuera necesario llegando de nuevo hasta la cima del TS. Todo ello pese a que el propio Tribunal admite que, en la cuestión de fondo, no hay problema: es indiscutible la bondad de su reclamación.
En otro caso cercano lo que se debate es la responsabilidad patrimonial de la Administración. Lo resuelve la STS de 22-10-2020, que amablemente me proporciona Garrigues. Aquí la dificultad añadida es si es aplicable el requisito de los apartados 4 y 5 del art. 32 de la LRJSP, que (unificados) dicen lo siguiente: que «el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad o la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada».
De nuevo el TS da en este caso una de cal y otra de arena. La de cal es que reconoce que el particular que reacciona tarde puede hacerlo mediante una solicitud de revisión de oficio. La de arena es que el Tribunal no se atreve a contradecir la literalidad de la LRJSP y manifiesta que "el procedimiento de revisión de oficio ha de instarse antes de la declaración de inconstitucionalidad de la norma".
En definitiva, al mantener esta exigencia, el TS no es que nos obligue como en el caso anterior a iniciar el camino una y otra vez, como le sucedió a Sísifo, sino que nos impediría iniciarlo cuando uno llega tarde, pidiéndonos de esta forma tener, como Tiresias, dotes de adivino para haber podido vaticinar que la norma iba a ser finalmente declarada ilegítima. (Vale la pena leer la entrada relativa a Tiresias de Wikipedia. No soy tan erudito como para conocer quién era, simplemente he googleado «adivino» y «mitología»... Por cierto, si lo consultan verán que Tiresias era transgénero de ida y vuelta, como prueba evidente de que en efecto era adivino…).
Lo curioso de todo esto es que el requisito de la adivinación se exige para reclamaciones de responsabilidad patrimonial, pero no -como vimos al principio- para situaciones que vienen a ser el equivalente administrativo de las acciones civiles de cumplimiento específico. Lo cual no deja de ser una prueba de lo irrazonable de dicho requisito: el hecho de que no juegue por igual para dos acciones que tienen el mismo objetivo y que se diferencian únicamente en que una opera cuando todavía cabe el cumplimiento in natura y la otra solo si ya únicamente cabe el cumplimiento por equivalente.
Habrá que esperar a ver qué sucede finalmente con esta exigencia del 32.4 y 5 LRJSP, pues al parecer ha sido denunciada por la Comisión Europea ante el TJUE, precisamente por oposición al principio de efecto útil del Derecho de la UE.
PS: Sobre el tema, véase el excelente trabajo de Isaac Ibáñez García
