Junqueras no es el agente 007 ni es Barrabás y no puede alegar su propia culpa

(Esta versión del post, corregida y mejorada, recoge comentarios hechos al texto que apareció en el Blog Hay Derecho y comenta también el escrito de la Abogacía del Estado)

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19-12-2019 ha dictaminado que el Sr. Junqueras adquirió la condición de europarlamentario y por tanto disfrutaba de inmunidad desde el momento en que fue proclamado oficialmente como elegido. De este modo, el TJ descartó que los trámites nacionales (juramento o promesa de la Constitución ante la Junta Electoral Central) o europeos (verificación de credenciales en el propio Parlamento Europeo, para dar inicio a su mandato) constituyeran requisito previo a tal efecto. Adicionalmente, en consonancia con esa inmunidad recién adquirida, el TJUE aclara que el Tribunal Supremo (TS) español debió haber levantado la prisión provisional que en aquel momento afectaba al Sr. Junqueras. La Sentencia admite, no obstante, que el TS podía haber solicitado del Parlamento Europeo, como paso previo a la liberación, la suspensión de dicha inmunidad. 

Ahora bien, cuando se notifica esta resolución, el Sr. Junqueras se encuentra ya cumpliendo condena por sentencia firme. Y la propia Sentencia europea reconoce que no tiene efecto automático sobre la causa principal, sino que se requiere una valoración a efectuar por el TS. La cuestión a decidir es doble: (i) si, como aduce la defensa del Sr. Junqueras, la condena queda anulada o (ii) si al menos su cumplimiento debe interrumpirse, ya sea para permitir el acto puntual de toma de posesión (con el riesgo de que el penado no regrese a prisión) o el ejercicio constante de las funciones parlamentarias, mientras dure el mandato.

Ofrezco al respecto una opinión jurídica, que por supuesto es una de tantas.

Sobre qué sería lo mejor desde un punto de vista político, confieso que a veces tengo dudas. A veces pienso que, no por lo que lo hace el Gobierno en funciones (para asegurar su investidura), sino por un espíritu de concordia y sin premuras ni imposiciones, habría que templar gaitas y sentarse a hablar, en una mesa en la que cada cual traería sus posiciones (el independentismo nos intentaría convencer de las bondades de la autodeterminación; el constitucionalismo, ¡podría pretender persuadir a los “indepes” de que la oprimida es la mayoría silenciosa de Cataluña -tres votos arriba, tres abajo- que los padece!). Eso podría pasar por gestos de relajación de la presión judicial. Pero ahora he querido hacer un análisis puramente jurídico y objetivo de esta cuestión concreta, que les someto. 

Para enfocar el tema, son necesarias algunas precisiones previas:

La inmunidad no es una licencia para delinquir "a lo agente 007" 

La mayoría de los ordenamientos distingue dos conceptos, freedom of speech (lo que el art. 71.1 de la Constitución española llama “inviolabilidad”) y freedom from arrest (la “inmunidad” del 71.2).

La “inviolabilidad” es una especie de licencia para delinquir, “a lo agente 007”.  Suena fuerte, pero es así: el que la tiene queda impune, aunque prima facie haya cometido un delito. (Técnicamente, se beneficia de una "causa de justificación"). Lo que pasa es que esto solo se reconoce a los parlamentarios en un sentido limitadísimo: solo afecta a los delitos contra el honor en los que puedan incurrir por las manifestaciones vertidas en el ejercicio de sus funciones.

La “inmunidad” es, por un lado, una protección más amplia, porque puede afectar a más delitos: en España, a cualquiera, en teoría (por ejemplo, un asesinato o una violación); en otros países, se excluyen los más graves. Pero, por otro lado, es una garantía más estrecha, solo procesal; el parlamentario deberá ser castigado por su delito, si bien mientras dure su mandato los actos de persecución se suspenden. 

¿Qué se entiende por actos de persecución? Aquí cabe una graduación. Por ejemplo, en España para los miembros de las Cortes Generales el citado art. 71.2 de la Constitución prohíbe tanto la detención -salvo delito flagrante- como el procesamiento -salvo que Cámara a la que pertenece, que deberá ser consultada al efecto, lo autorice (si se formula “suplicatorio”). En cambio, la Constitución no concede esa prerrogativa a los parlamentarios autonómicos y, aunque algunos Estatutos de Autonomía (el de Cataluña, el de Andalucía) sí lo han hecho, se trata entonces de una inmunidad parcial, ya que solo protege de la detención y no del procesamiento. 

En todo caso, la razón de ser de esta norma es evitar que la composición o el funcionamiento del Parlamento se vean perturbados por acusaciones orquestadas al efecto. El ejemplo típico es el de que se avecina una apretada sesión de investidura, días antes un partido político denuncia a un parlamentario por el delito que sea, la policía lo detiene (o incluso un Juez ordena su prisión provisional) y con ello se consigue inclinar la votación al lado deseado… Ahora bien, lo anterior suena muy democrático, pero la institución tiene también un lado oscuro: choca con la protección de los bienes jurídicos que pueden ser lesionados por el parlamentario (verbigracia, dificulta sobremanera la lucha anti-corrupción). Por este motivo, se viene propugnando una interpretación restrictiva de su alcance, para no extenderlo a más supuestos que los que exija estrictamente su finalidad.

En este sentido, el Tribunal Constitucional español se ha arrogado la facultar de controlar si la Cámara legislativa, cuando deniega un suplicatorio, ha dado una motivación coherente con el sentido de la institución  (vid. STC 206/1992).

En la misma línea restrictiva, la doctrina se plantea en qué medida  la inmunidad puede ser "retroactiva". No cabe duda de que afecta a hechos cometidos antes de la elección para el cargo parlamentario. Pero la duda es si prevalece frente a detenciones y procesos que se encuentran en estado avanzado de desarrollo. 

Este caso es paradigmático en este sentido, porque el Sr. Junqueras solo decide presentarse a las elecciones europeas cuando ya llevaba tiempo en prisión provisional, había concluido la instrucción y se había ordenado la apertura del juicio oral. Es más: su proclamación como candidato elegido llega (13 de junio de 2019) un día después de que el juicio estuviera ya visto para sentencia (12 de junio). Aquí por definición no puede haber maquinación para sacar al parlamentario de su función. Más bien sucede lo contrario: el sujeto está en la cárcel y se le presenta a las elecciones para sacarle de su encierro. 

Frente a este panorama, la doctrina viene opinando que la inmunidad, rectamente interpretada, no puede llegar tan lejos (vid. por ejemplo aquí). Y también el TS español lo ha entendido así, en jurisprudencia dictada con la suficiente antelación, lo que aleja toda sospecha de discriminación: en concreto, el Tribunal sitúa la barrera en la apertura del juicio oral, a partir de la cual no cabe alegar inmunidad para interrumpir el proceso ni sus consecuencias (prisión preventiva, por ejemplo).

La cuestión del Derecho aplicable

El presente caso se complica, empero, por el componente internacional, pues esta visión nuestra podría no ser la europea. Procede entonces preguntarse: ¿para definir el alcance de la inmunidad, hay que estar al Derecho español o al europeo?

Por un lado, el art. 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, relativo a los miembros del Parlamento Europeo, en su párrafo 1º, contiene una norma de conflicto que remite al Derecho nacional:

Mientras el Parlamento Europeo esté en período de sesiones, sus miembros gozarán: a) en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país; (el subrayado es mío)

No obstante, como destaca el TJUE en su Sentencia, el art. 343 del Tratado Fundacional de la Unión Europea ("TFUE") prevé que un parlamentario de la Unión gozará en el territorio de los Estados miembros de “los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de su misión” y, si bien remite para su concreción al Protocolo citado, que a su vez reenvía las legislaciones nacionales, hay que entender que éstas no pueden sin más cargarse aquel principio esencial. Por este motivo, aunque una legislación nacional erradicara toda inmunidad para sus parlamentarios nacionales (como de hecho sucede en algunos Estados Miembros), parece que ello no tendría el efecto de anular la inmunidad de los europarlamentarios. 

Además, el párrafo 2º del art. 9 del Protocolo antes referido dispone que los miembros del Parlamento Europeo:

Gozarán igualmente de inmunidad cuando se dirijan al lugar de reunión del Parlamento Europeo o regresen de este.

Sobre la base de estos preceptos, interpreto que el TS español se hizo esta composición de lugar. A su juicio, el proceso y la  prisión preventiva eran ya intocables, porque la elección como parlamentario (primero al Congreso español y luego al Parlamento Europeo) llegaba tarde. No veía problema en que el reo tomara posesión de sus cargos, pero ello siempre y cuando regresara a prisión. De hecho, la  toma de posesión del cargo de diputado nacional se permitió, porque se hizo bajo custodia de la policía, que lo devolvió a la cárcel. El TS habría autorizado el mismo periplo de ida y vuelta a Estrasburgo, si la cooperación judicial europea lo garantizara, pero temía que no fuera así. Por eso, formuló su consulta. La primera pregunta era si la existencia de la prisión preventiva abortaba la adquisición de la condición de eurodiputado, antes de que naciera la inmunidad. Como vimos, la respuesta fue negativa: la inmunidad era automática desde la elección. La segunda pregunta era si, habiendo inmunidad, ésta era absoluta, aunque pusiera en peligro la efectividad de un proceso que estaba en estado avanzado de progreso, porque posibilitaba la fuga del reo. El TJUE contesta que la prisión preventiva debe levantarse, salvo que el Parlamento Europeo autorice la suspensión de la inmunidad. Con ello implícitamente atribuye a éste la exclusiva sobre cualquier tipo de ponderación.

Esa decisión es criticable. El Parlamento Europeo habría realizado un juicio político, sin que parezca existir en Europa la posibilidad de una revisión jurisdiccional. Y es difícil de justificar que nadie vaya a efectuar, con criterio jurídico, una ponderación razonable entre los bienes en conflicto, cuando en verdad parece que los argumentos a favor de la no aplicación de la inmunidad en un caso así (juicio ya visto para sentencia) son pesados, en tanto que la pureza en la composición y funcionamiento del Parlamento se pueden asegurar simplemente aceptando que ocupe el cargo el siguiente de la lista con igual ideología. No obstante, la decisión del TJUE es la que es y debemos tomarla como punto de partida.

Las dudas son si esa inmunidad eran solo para la toma de posesión del mandato en la primera sesión, o para sucesivas sesiones y si después del primero o sucesivo viajes seguía existiendo obligación de retorno a prisión. En cuanto a lo primero, queda abierta la incógnita, aunque a estas alturas no cambia nada si asumimos la lectura amplia (inmunidad para acudir a eventos sucesivos durante todo el mandato). En cambio, en cuanto a lo segundo, el TS desde luego presuponía que la prisión preventiva no se levantaba sin más, sino que se suspendía para permitir actos puntuales para un acto o actos parlamentarios puntuales, y el TJUE tampoco desautoriza esta lectura. Entiendo que esto tiene sentido como un reparto de papeles entre el Derecho europeo uniforme y el nacional: por aplicación del primero (en particular, del párrafo 2º del art. 9 del Protocolo) el Sr. Junqueras disfrutaría de una inmunidad de desplazamiento y asistencia para el cumplimiento de la "misión parlamentaria"; por aplicación del segundo (al que en definitiva remite el párrafo 1º del citado art. 9) esa inmunidad no lo sería frente al proceso en sí ni frente a la medida cautelar que trata de asegurar su efectividad, esto es, la prisión preventiva. Estaríamos pues ante la típica "competencia compartida": el Derecho europeo dictaría las bases que aseguran su interés esencial (participación del parlamentario en las sesiones), mientras que el nacional salva los muebles con su desarrollo (al permitir la continuación del proceso y ordenar el retorno a la cárcel después de cada salida).

Naturalmente, este equilibrio habría saltado por los aires  si fuera de España no se hubiera asegurado la custodia policial, pero el TJUE no se ocupa del tema, que queda pues en el aire, y esto también hay que aceptarlo.

Hechas estas precisiones, pasemos a la 1ª cuestión: si la Sentencia europea vicia el proceso sobre la causa principal y, por ende, puede comportar la anulación de la condena.

Desde el independentismo se contesta que sí. Y esto porque se mezclan los dos conceptos que mencionaba al principio (inviolabilidad e inmunidad), pariendo un híbrido a la carta. Por un lado, se asume que hay un suplicatorio a dirigir al Parlamento Europeo, como en la inmunidad (garantía procesal). Por otro lado, se presume que, al emitir su autorización, el Parlamento haría un juicio sustantivo: valoraría si los delitos por los que se ha juzgado al Sr. Junqueras son puramente políticos, al modo de como sucede en la inviolabilidad.

Pero no es así. La lectura de los textos aplicables revela que la prerrogativa del europarlamentario es una pura garantía procesal o freedom from arrest. No es en absoluto una inviolabilidad “sacada de madre” que rebasaría el ámbito del freedom of speech y podría convertirse, con la complicidad del Parlamento Europeo, en una “licencia para la sedición”. Europa nos exige que, como país democrático, permitamos disentir de la Constitución y promover su modificación por vías legales. Pero no que hagamos lo que ningún país democrático hace: no espera de nosotros que, ante un ataque al orden constitucional mediante actos sediciosos, renunciemos a la persecución judicial y remitamos la cuestión a un juicio político, como el que efectuaría el Parlamento Europeo. 

Ciertamente, el TJUE ha dictaminado que no se hizo en su día algo que debería haberse hecho, por exigirlo la inmunidad parlamentaria del Sr. Junqueras. Procede preguntarse en consecuencia si se ha lesionado el bien jurídico que protege esa inmunidad: si las sesiones del Parlamento Europeo se han visto de alguna manera perturbadas o falseadas por la ausencia, en debates y votaciones, del Sr. Junqueras. Que levante la mano el titular del bien, el Parlamento Europeo, para opinar si ha sido así o no. Pero lo que es claro es que la declaración de ciencia que constituye la condena penal no se ve afectada: sigue siendo verdad que, en virtud de pruebas suficientes y en un proceso donde el reo ha podido defenderse, se ha determinado que el Sr. Junqueras cometió delitos para los que no opera causa de justificación alguna.

Es de reseñar que la Abogacía del Estado, en su escrito al TS (que puede leerse aquí) defiende la misma conclusión, pero con otro argumento. En síntesis, viene a decir que, como hemos visto, la inmunidad reconocida al Sr. Junqueras no comportaba suspensión del proceso, solo de la detención y ello al parecer en la medida necesaria para permitir la asistencia a sesiones. Máxime cuando el proceso estaba tan avanzado (visto para sentencia) que ya no siquiera requería la presencia del reo en la vista. Todo esto es verdad y está bien destacarlo, pero no creo que sea el motivo principal. Aunque lo anterior no fuera verdad, aunque la inmunidad lo hubiera sido contra el proceso, lo cierto es que la irregularidad que en tal caso había existido sería una falta "no invalidante", porque la norma infringida solo pudo influir si acaso, como decía, sobre los trabajos parlamentarios, pero no condicionaba ni qué decidir (aspecto sustantivo), ni siquiera cómo decidir en el juicio.

Este es un tema técnico interesante, el del encaje dogmático del suplicatorio dentro de los elementos del delito y la pena. No sé si se habrá abordado por los penalistas, pero me parece claro que el tratamiento sería este: no es un elemento del delito (como la inviolabilidad, que anula la antijuridicidad) ni una condición de punibilidad (no impide el castigo); y aunque tiene naturaleza procesal, y en este sentido se parece a la condición de procedibilidad, habría que distinguir dos subcategorías de éstas: las  que guían sobre cómo decidir, cuya omisión afecta a la pureza del proceso, y las que tienen un objetivo externo, cuya omisión no sería invalidante.

La 2ª cuestión era si ahora la prisión definitiva debe interrumpirse para facilitar la asistencia del Sr. Junqueras a las sesiones parlamentarias, mientras dure su mandato.

El Sr. Junqueras no es Barrabás

El TJUE reconoce que la pregunta que dio pie a su Sentencia no versaba sobre la causa principal. Admite, por tanto, que es preciso realizar esa valoración  y que ésta compete al TS español. No le puede dictar la solución, porque eso sería excederse de su jurisdicción, pero -como bien apunta la Abogacía del Estado- sí puede ofrecerle orientación al respecto, en aplicación del principio de cooperación, y en este sentido le manda al TS algunos "recados" sobre la importancia de la democracia representativa y la necesidad de asegurar el cumplimiento de la misión parlamentaria. También recuerda la Abogacía del Estado que el propio TS asumía que la Sentencia podía tener un "efecto reflejo" sobre la causa principal y que de hecho el TS dejó en suspenso la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.

En atención a todo ello, la Abogacía concluye que el TS debe hacer ahora, pese a la existencia de condena firme, lo mismo que debió hacer en su día: reconocer la inmunidad de desplazamiento a las sesiones parlamentarias, aunque supone que deberá articularse algún mecanismo de seguridad para evitar la fuga. Todo ello sin perjuicio de que se pueda y deba, antes de la liberación, solicitar del Parlamento Europeo, la suspensión de dicha inmunidad. 

Reconozco que la postura de la Abogacía del Estado, vista la interpretación del TJUE en sede de prisión preventiva, que da una prevalencia absoluta a la inmunidad de desplazamiento del párrafo 2º del art. 9 del Protocolo y apenas deja juego a la remisión al Derecho español del párrafo 1º, no es ninguna barbaridad y puede ser la de muchos. 

Tampoco pretendo poner en cuestión la vigencia del cargo de eurodiputado del Sr. Junqueras, lo cual puede tener efectos en materia de retribución, por ejemplo (si el Parlamento Europeo lo estima oportuno, podría decidir pagarle al Sr. Junqueras su sueldo; si no es así, el Sr. Junqueras podría quizá pedirle una compensación al Estado español) y también como protección frente a otros procesos que pudieran haberse intentado iniciar después de la proclamación como electo e incluso después de la Sentencia de condena, si se entiende que ésta no puede válidamente decretar la inhabilitación para el cargo de europarlamentario. Todo ello en tanto no se cancele válidamente dicho cargo, posibilidad que por cierto acepta la propia Abogacía del Estado, si bien pasándole a patata caliente a la Junta Electoral Central.

Ahora bien, lo que sí pienso es que, una vez dictada condena firme, ya poco importa el Derecho aplicable en materia de inmunidad, porque -en esta nueva situación- no hay inmunidad que valga, hablando en plata, o dicho más técnicamente, nos encontramos fuera de la esfera de influencia de dicha institución. Un concepto se puede estirar todo lo que uno, ya sea intérprete o legislador, desee… siempre que no se rebasen los límites que lo hacen recognoscible. Y la “inmunidad”, en todos los ordenamientos jurídicos del mundo, lo es frente a detenciones y procesos, no frente a las condenas firmes. Lo contrario supondría, no solo dejar de hacer la interpretación restrictiva que reclama la doctrina española, sino caer en una exorbitante, que excede del ámbito de la institución, juzgue quien juzgue o legisle quien legisle. 

Eso sería una visión del concepto “a lo Barrabás”: bastaría reunir un número suficiente de electores para que cada partido pudiera indultar de facto a sus delincuentes preferidos, al menos mientras los sucesivos mandatos parlamentarios se prolongaran. Y no cabe decir que esto debería valorarlo el TJUE o el Parlamento Europeo, porque -para eso- el presupuesto es que nos encontremos dentro de las fronteras de la institución, en los contornos del concepto “inmunidad parlamentaria”. Por poner un ejemplo gráfico: si el Sr. Junqueras fuera un loco peligroso y estuviera internado en un manicomio, la elección para el Parlamento Europeo no obligaría a liberarle, pues la inmunidad lo es contra la detención o el proceso, no contra el internamiento psiquiátrico.

Todo ello con mayor razón cuando la propia existencia del proceso que desemboca en la condena no está en tela de juicio ya que, como venimos diciendo, el TS siempre considera que la prerrogativa del Sr. Junqueras, si acaso, le inmunizaría contra la retención física que le impide acudir al Parlamento, pero no frente al proceso, y el TJUE no le contradice, sino que parece aceptarlo, merced al juego limitado del Derecho español. Este es un punto en el que la Abogacía del Estado de algún modo se contradice, al no ponerlo en la balanza. A efectos de reputar la sentencia válida, la Abogacía sí sopesa que el juicio no estaba prohibido; ¿por qué no conserva el mismo argumento a efectos de considerar que esa condena, bien gestada y bien dictada, ha de tener un valor que contrapesa el bien jurídico parlamentario?  

El Sr. Junqueras no puede alegar su propia culpa

Alguien dirá, pese a todo, que si el TS hubiera concedido en su día el permiso solicitado, el Sr. Junqueras habría acudido a Estrasburgo a tomar posesión de su mandato y, una vez libre de la vigilancia policial, no habría regresado a España. En consecuencia, habría que permitirle hacerlo ahora. Y, en efecto, ese argumento sería válido, si tal conducta fuera legítima. Pero no lo era. Como hemos visto, el TS siempre asumió que, si al Sr. Junqueras se le debía dar permiso de salida de prisión, sería con obligación de regreso, y el TJUE no desautoriza esta visión de las cosas, pues razona a partir de la inmunidad de desplazamiento a las sesiones, sin pronunciarse en contra de la continuidad del proceso ni de la medida cautelar (prisión preventiva) que aseguraba su efectividad.  

Así pues, el no regreso -de haber sucedido- habría sido un acto ilegítimo y por tanto no puede sustentar una alegación atendible. Como reza el brocardo, no debe oírse a quien alega su propia culpa. Si hubiera existido fuga, sería por una falla del sistema, de la que el Sr. Junqueras se habría aprovechado indebidamente. Si no ha sucedido, está bien y no hay por qué promover ahora tal resultado injusto, cuando ya no hay falla que lo propicie.

En definitiva, el Derecho europeo  -ha dicho el TJUE, contestando al TS- regula de modo uniforme el acceso a la condición de europarlamentario y la toma de posesión del mandato, lo que exige levantar una prisión preventiva, para permitir aquélla; en el mejor de los casos para el reo, aunque esto tampoco está claro, ordenaría interrupciones constantes de esa prisión preventiva para permitir la participación en sesiones;  pero es el Derecho español el que, siendo aplicable, ordena el regreso a prisión del reo después de cada salida; y ahora ya, dictada una sentencia firme en un juicio que, en sí mismo considerado, no era incompatible con las prerrogativas reconocidas a Sr. Junqueras, ningún Derecho, ni el español ni el europeo, puede razonablemente exacerbar la noción de inmunidad parlamentaria para que dinamite sentencias firmes.

PS 1: La condición de parlamentario autonómico

Un tema que no abordo en el post es el hecho de que, cuando fue detenido, el Sr. Junqueras era parlamentario autonómico.

Los parlamentarios autonómicos tienen reconocida en su caso (si así lo dispone el correspondiente Estatuto de Autonomía, como en efecto sucede en Cataluña) una inmunidad “parcial”: pueden ser procesados sin suplicatorio, aunque no cabe su detención salvo delito flagrante. 

Se ha discutido si, por este motivo, la propia decisión de acordar la prisión provisional era legítima. ¿Fue esto una "detención" (prohibida, aunque fuera judicial) o una consecuencia natural del procesamiento (que no está prohibido)? El tema fue objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional, que lo ha desestimado, si bien con tres votos particulares (Sentencia nº 155/2019). La Sentencia no está aún publicada en el BOE, habrá que leerla con atención...