El subarriendo de local de negocio en tiempos de pandemia, a la luz de la cláusula rebus

Escucho en una conversación entre amigos el caso de una empresa que había concertado un arrendamiento de un local, con vistas a ampliar sus actividades, pero la pandemia ha frustrado sus ilusiones de expansión, así que tiene el local vacío. El arrendatario ha oído hablar de la cláusula rebus sic stantibus, antes una total desconocida para los legos, pero ahora en boca de todos: una cláusula que estaría implícita en todo contrato y que autoriza a pedir su resolución (o al menos modificación) cuando el acuerdo se celebró a la vista de ciertas cosas (en este caso un panorama económico), éstas cambian por  sucesos extraordinarios e imprevisibles (como es sin duda la crisis derivada del coronavirus) y ello causa un desequilibrio radical entre las prestaciones de las partes. Sobre esta base, mi amigo, que es buen chico, ha propuesto al arrendador abandonar el local y pagar como indemnización el 50% de la renta pendiente (5 años), que no es moco de pavo. Pese a todo, el arrendador se niega a negociar. Con lo cual el arrendatario asume que tendrá que acudir Juez, para que declare lo procedente. 

Le cuento que, en efecto, ésta es una posibilidad. Ciertamente, el propio legislador ha puesto clavos en ese camino, pues el RD-Ley 15/2020 invocó la cláusula rebus para dar árnica a los arrendatarios de locales, pero lo hizo con muchas restricciones, tanto para acceder a los beneficios como en el alcance de los mismos, con lo cual era razonable preguntarse si, cuando el propio legislador establecía estas trabas, debían los tribunales abrir más la mano. Sin embargo, parece que se abre paso la idea de que sigue siendo posible una aplicación judicial de la rebus, lo cual me parece correcto y a lo mejor lo abordo en otro comentario, como también la polémica que ha surgido entre los civilistas sobre si (en los casos de suspensión de la actividad y cierre imperativo) es la rebus sic stantibus el único remedio disponible o existe fuerza mayor que afecta al arrendador. (Vid. al respecto este post del profesor Fernando Pantaleón).

Dando por hecho, pues, que cabe invocar la cláusula de marras, le planteo a mi amigo acogerse a la rebus, pero de otra forma: intentar subarrendar el local, lo cual al parecer es factible, porque hay otra empresa interesada. Le advierto que el arrendador tendría derecho a elevar la renta un 10% o un 20% (según estemos bien ante subarriendo parcial o bien ante subarriendo total o traspaso). Pero aun así, los números salen: si mi amigo cubriera la diferencia entre la renta (más barata) que pagaría el subarrendatario y la pactada en el contrato, incluso elevada, seguiría teniendo un quebranto muy inferior al que resultaría de abonar el 50% con el que contaba.

Hacerlo por las bravas parece arriesgado, porque el contrato 1º prohíbe al arrendatario subarrendar y 2º le obliga expresamente, en caso de desistimiento o resolución a él imputable (por ejemplo, como castigo por subarrendar), a pagar todas las rentas hasta el vencimiento del plazo de duración. Más prudente sería demandar y solicitar una medida cautelar, ya fuera la de reducción de la indemnización por salida, como él pretendía, o la de autorización provisional para subarrendar... No obstante, la medida cautelar no garantiza que le den a uno la razón en sentencia y será difícil traerse al subarrendatario sin garantizarle daños y perjuicios en el caso de que se viera desahuciado antes de tiempo. Aun así, yo me tiraría a la piscina, le digo, pues me parece que la propuesta es muy equitativa y el riesgo de fracaso remoto.

No obstante, mis contertulios son en su mayoría ingenieros y por eso (como decía, con su fino humor gaditano, mi primer jefe) saben más Derecho que un registrador de la propiedad. Así que su respuesta es unánime y categórica: ¡eso de subarrendar es imposible, pues está prohibido en el contrato y sería "ilegal"!

La reacción es digna de estudio. Adviertan que el punto de partida es que mi amigo confía en que el Juez le reduzca la renta un 50%, gracias a la ahora famosa rebus, pero no se atreve a subarrendar porque eso sería "ilegal", lo cual a su modo de ver es una barrera infranqueable, que corta toda discusión. Como muchos profanos (y hasta no profanos), tiene una visión binaria de la ilegalidad: 0 o 1, blanco o negro, legal o ilegal. Lo cierto, sin embargo, es que "legal" es un concepto huero de significado, si no se especifican las consecuencias de la infracción. En realidad, no hay una ilegalidad sino todo una gama de ellas, en función de la gravedad de la sanción. Ciertamente, en la dogmática jurídica se trata de establecer una línea de corte dentro de ese espacio, distinguiendo entre deberes (que serían incondicionados) y cargas (que solo advierten del peso que se debe arrostrar si se opta por una posibilidad). En puridad, sin embargo, todo son cargas, lo que sucede es que en ciertos casos su peso es tan grande (verbigracia, prisión permanente) que no estamos dispuestos a soportarlo en ningún caso, mientras que en otros es tan ligero (como cuando las multas son muy inferiores al beneficio que reporta una actividad) que nos fumamos un puro con la prohibición. Tomando un símil de la propia física, diría que las ilegalidades son en realidad, como las frecuencias, un "espectro de cargas", desde las más altas (que dañan los tejidos) hasta las más bajas (que nos atraviesan sin que nos enteremos).

Pues bien, cuando es la Ley la que establece las cargas, se espera que sea justa y respete el principio de proporcionalidad, asignando las más pesadas a los comportamientos más nocivos para el interés general. Sin embargo, cuando entramos en el ámbito de los disponible, la Ley se aparta y todo lo fía a la autonomía de la voluntad, al libre pacto entre las partes, siempre que éstas sean iguales. Es lo que hace aquí la Ley de Arrendamientos Urbanos: como dice el brocardo, stat pro ratione voluntas; léase, aquí manda la voluntad y la razón se retira a sus cuarteles de invierno. 

Ahora bien, cuando sobrevienen circunstancias excepcionales como las que nos ocupan, lo que hace la Ley (a través de la cláusula rebus) es ordenar el regreso de la razón. Ahora el tema debe resolverse con arreglo a la equidad, lo cual no significa capricho e incertidumbre, pues ahí están los principios generales del Derecho para ofrecer orientaciones objetivas. 

En este sentido, lo primero es acudir al deber de mitigar el daño, que afecta a las dos partes de toda controversia. Esta es una exigencia de la buena fe y, además, una astucia que abre una avenida para negociar una posible transacción. Los acuerdos siempre serán más fáciles si se vislumbra un win-win. Ahora bien, si se quiere repartir valor, lo primero es empezar por no destruirlo, por no cegar la fuente de riqueza: en este caso, mantener el local en uso, ofreciéndoselo a quien lo puede rentabilizar. Sentado lo anterior, hay que plantearse si, de todas formas, el arrendador cuenta con motivos razonables para oponerse a un subarriendo. En circunstancias normales, razonable será, como decía, lo que libérrimamente acuerden las partes y nada impide que se admita el puro criterio subjetivo y caprichoso del arrendador. Pero en un entorno dramático como el que nos rodea, es justo y necesario objetivar el criterio: si el subarrendatario que se trae al local realiza una actividad honesta, que no choca con los Estatutos de la comunidad donde se ubica el inmueble, ni provoca tampoco conflictos sociales y si además mi amigo continúa garantizando el pago, no parece que el arrendador tenga motivos admisibles para oponerse a esta solución.

Este sería pues mi consejo: concertar la operación con el subarrendatario, ofrecerlo razonadamente al arrendador y si no acepta, demandarle, con solicitud de la medida cautelar; probablemente, si estuviera bien asesorado, el arrendador acabaría transigiendo. Lo deseable, empero, para evitar esta batallas, habría sido que, entre las medidas legislativas derivadas de la pandemia, se hubiera probado alguna como ésta, permitiendo los subarriendos/traspasos, salvo causa justa, diga lo que diga el contrato e incluso suspendiendo el derecho a la elevación de la renta, en tanto dure esta situación atípica.

 

La protección de datos, ¿es también un virus?

Acabo de leer una magnífica entrada en el Blog Hay Derecho donde se pone de manifiesto a qué absurdos están llegando las autoridades europeas de protección de datos, en este caso al poner trabas a una lucha efectiva contra la pandemia que nos tiene a todos confinados.

La autora (Ana Marzo) es una experta sobre la protección de datos (vive del tema) y, sin embargo, hace una interpretación excelente de las normas de esa materia, defendiendo que no proceden lecturas dogmáticas de las mismas que entorpezcan la batalla contra el coronavirus.

En particular, critica que las autoridades europeas están advirtiendo que los empleadores deben abstenerse de recopilar, de manera generalizada, datos sobre salud de sus empleados, lo cual a su juicio impediría ordenar la lectura obligatoria de la temperatura corporal de cada empleado o visitante de un  establecimiento, ya sea través del personal de seguridad o de cámaras térmicas; al parecer, la autoridad española, siendo un poquito más flexible en este punto, lo permitiría, aunque sólo si la medida se ejecuta por personal sanitario, lo cual no deja de ser un incordio.

Frente a ello, la autora aporta numerosas referencias legislativas que justifican lo que parece que no necesitaría justificación alguna, pues lo dicta el sentido común: que en un situación de emergencia como la que vivimos, la balanza no está precisamente dubitativa. Si yo pongo en un platillo la salud pública y la vida de miles y miles de personas y en el otro el rubor, la inconveniencia, el ataque a mi quisquillosa naturaleza que me pudiera reportar que mi empleador sepa y sepa el mundo entero que he pillado el virus dichoso, la cosa está bien clara: aquel lado se precipita al suelo y lanza al cielo volando lo que, por comparación, es -en este caso- la "bobería de la protección de datos".

Tiene toda la razón esta abogada y profesora y hay que agradecerle que lo haya explicado y documentado tan bien. Y es que en efecto, en estas situaciones excepcionales, hay que huir de la histeria antidemocrática, pero también de la democrática, esto es, ésa que saca de quicio (léase, de su ratio legis) las libertades y es, por tanto, su peor enemigo, porque las desacredita.

Precisamente, en esta línea, no hace mucho me pasmaba la noticia de que se ha desarrollado en España un app magnífica para el control de la epidemia, pero que -a diferencia de las que se manejan en Oriente- la nuestra no tiene la funcionalidad de geolocalización, porque “eso chocaría con nuestra mentalidad occidental, respetuosa con la protección de datos” (algo así decía el artículo).

Pues vaya mentalidad. ¿A mí qué demonios me importa estar geolocalizado durante una pandemia, si es para salvar vidas? ¿O qué problema habría en que el maltratador y su víctima estén geolocalizados mediante una pulsera, para que cuando el uno se acerque a la otra, un software avispado advierta a la potencial víctima y a la policía? Cuántas mujeres habrán muerto así, inmoladas en el altar de un entendimiento absoluto y ciego de las libertades individuales...

Estas cosas sirven como ejemplo, paradigmático, de un mal que aqueja a nuestra sociedad occidental y en particular enturbia nuestra concepción del Derecho… Un virus que corrompe a la economía y a nuestra bella profesión jurídica.

Al parecer aprendimos lo de que el sábado se hizo para el hombre y no a la inversa, pero seguimos pensando que el hombre se hizo para la protección de datos… y para la legislación de la competencia y para entender y aplicar una legislación fiscal enrevesada y el compliance de esto y de lo otro y de lo de más allá. Por supuesto que esas cosas son necesarias, o al menos lo son los valores que las inspiran o deberían inspirar. Pero viendo cuánto tiempo dedicamos a las formas, y cuán apegados estamos a los tecnicismos mal entendidos (como tapadera del verdadero espíritu de las disposiciones) y cuánta gente vive de eso y aun de enmarañar las cosas y cómo, a resultas de todo ello, se dilapidan recursos y se malgastan mentes brillantes que podrían servir para de verdad conseguir mejoras de vida, a uno le darían ganas de mandar a paseo todas esas reglamentaciones, tan puritanas, tan anglosajonas, tan fariseas, que sin embargo hemos acogido con reverencia y gusto en los países latinos, me temo que porque, como decía, engordan a muchos.

Las situaciones dramáticas como la que ahora vivimos tienen esta virtud: sirven para magnificar y caricaturizar, como los espejos del callejón del Gato, los esperpentos con los que convivimos a diario. ¿Por qué cada una de las 20 veces que intenta formular una queja a una gran Compañía, a menudo en un teléfono de pago, tiene uno que escuchar, de un contestador automático, el parloteo insufrible de la protección de datos? ¿Y en qué mente no enferma cabe la idea de que tenga uno que aceptar indefectiblemente, para cualquier interlocución por internet, una política de protección de datos que ni negocia ni puede negociar ni le importa un rábano? Hombre por Dios, que cumplan la Ley, no cedan tus datos para lucrarse y se dejen de rollos…

Todo ello mientras los potentados económicos, asistidos por esos mismos letrados que ensalzan el compliance, yo entre ellos, se saltan a la torera su espíritu, pero respetan su letra, a virtud de mágicos malabarismos. ¿Cómo es esto, que no puede Sanidad saber sin esfuerzo si necesito atención médica y soy foco de contagio, pero Google puede conocer hasta el color de mis calzoncillos?

¡Que esta emergencia crítica sirva para alertarnos y levantarnos contra esa otra pandemia que mina nuestras fuerzas, la de la burocracia sin vida que todo lo impregna! Si no nos levantamos, el virus de la letra asesina, seguirá mutando, instalándose en puestos de poder y alimentando a sus siervos. Pero aún estamos a tiempo para reaccionar. ¡Anti-burócratas de todo el mundo, levantad la cabeza y uníos para proclamar que el pan es pan y el vino es vino, por puro sentido común!

¿Ostenta la Administración deudora privilegios exorbitantes frente a la cesión de créditos administrativos?

El Magistrado José Ramón Chaves llama la atención, en su excelente Blog jurídico, sobre una reciente Sentencia del Tribunal Supremo (TS) (sala de lo contencioso-administrativo), también excelentemente redactada, con la que, sin embargo, discrepo.

La Sentencia dictamina que no cabe la cesión inter vivos de una acción para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración. No se pronuncia sobre si la cesión es válida en el plano civil, pero desde luego la reputa ineficaz frente a la Administración, lo cual significaría que ésta puede negarse de plano a declarar su responsabilidad, en tanto se lo pida el cesionario. Cabría entonces replicar: bueno, pues que se lo pida el cedente y luego se arreglen entre ellos. La cosa no es tan sencilla, sin embargo, porque el cedente puede no colaborar, o puede ya no estar, o estar en malas condiciones (por haber caído en concurso, con la consecuencia de que el crédito entra en la masa de la quiebra...). El criterio, por tanto, no es inocuo y conviene revisar su fundamento.

Para llegar a aquella conclusión, el TS comienza reconociendo que 1º el art. 1112 del Código Civil establece una regla general permisiva de la cesión de derechos (“todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”) y 2º el Derecho administrativo no prohíbe la cesión de éstos en concreto. Pero a ello opone dos objeciones:

·        La acción para obtener una reparación no sería un auténtico derecho de crédito, sino (como dice el Abogado del Estado en el proceso) una mera expectativa de indemnización o (en palabras de la propia sentencia) “toda una relación jurídico-administrativa”, cosa que no es cedible, como tampoco lo es en el propio Derecho civil una relación contractual completa, salvo que lo consienta la contraparte.

·         En cualquier caso, el Derecho civil sólo es aplicable como supletorio a las relaciones administrativas cuando no existe un principio que justifique un tratamiento diverso. Y en este caso el Tribunal encuentra dicho principio en dos arts. de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP): el art. 200.1 admite que «los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a derecho”, pero el art. 198.4 de la misma Ley supedita la obligación de pago de la Administración (y, por tanto, el nacimiento de aquel derecho de cobro que se cede) a que la propia Administración haya procedido a la “aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados”; esto es, solo cabe cesión si la Administración ha comprobado previamente que la obra o el servicio se han realizado correctamente, mediante el correspondiente acto administrativo (o, en su defecto, sentencia firme). En cambio, a juicio del Tribunal, esto no sucedería en el Derecho civil, donde el contratista podría ceder su crédito civil “con anterioridad a que la otra parte manifieste su conformidad con la prestación”. Y esta diferencia, que sería clara en sede de responsabilidad contractual, debería extrapolarse a la extracontractual. Lo cual no sería más que una manifestación de una singularidad genérica del Derecho Administrativo: no hay derecho de crédito transmisible, en tanto la Administración no haya efectuado (o le haya obligado a efectuar una sentencia firme) el “reconocimiento de la obligación” al que se refiere el art. 73 de la Ley General Presupuestaria (“acto mediante el que se declara la existencia de un crédito exigible contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social”).

Analicemos estas dos cuestiones.

El crédito extracontractual ¿solo nace después de la cuantificación?

Este argumento es en verdad sorprendente.

Por lo pronto, hay que rechazar lo que insinúa la Abogacía del Estado. El crédito extracontractual no es una mera expectativa de derecho, sino un derecho ya nacido, vivo y coleando. Lo único que tiene de peculiar un crédito de esa índole es que es ilíquido: si las partes no se ponen de acuerdo sobre su importe, debe cuantificarlo un Juez. Pero evidentemente esto no significa que la obligación, y el crédito correlativo, no hayan nacido. Por definición, la obligación aquiliana no nace ex contractu: surge ex lege, pero lo hace cuando se verifica el supuesto de hecho delimitado legalmente (la generación de un daño que el sujeto que lo sufre no tiene el deber de soportar), con independencia de cuándo se lleve a cabo la cuantificación. (Téngase en cuenta en este sentido que la acción prescribe al año “desde que lo supo el agraviado”, plazo que puede cumplirse cuando todavía no se ha liquidado la obligación ¿y habría entonces de admitirse que se extingue lo que no ha nacido?) Cuestión distinta es que la iliquidez tenga, por supuesto, consecuencias: por ejemplo, no se devengarán intereses de demora, pues no incurre en mora quien no sabe lo que tiene que pagar. Pero entre esas consecuencias no se encuentra la inexistencia del crédito ni por supuesto la imposibilidad de cederlo: si el cesionario se conforma con una incertidumbre sobre el quantum de lo que compra, ¿por qué no habría de admitirse la validez y la plena eficacia de este negocio jurídico?

Cierto es que, en realidad, el TS, aunque empiece gustando del argumento de la Abogacía, no dice eso, sino algo más sutil. Lo que aduce el Alto Tribunal es que para, obtener su reparación, el administrado debe seguir un procedimiento administrativo: deberá “presentar la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial” (en este caso, por cierto, responsabilidad del Estado legislador) y “esperar la tramitación del procedimiento administrativo, cumpliendo sus cargas y formalidades”. Lo cual es muy cierto.  Y a esto el TS lo llama el inicio de “una relación jurídica compleja y dinámica con la Administración del Estado”. Lo cual también es verdad, incluso podríamos añadir que a menudo esa relación se torna en “penosa y tormentosa”... Ahora bien, a partir de ahí el Tribunal deduce que la posición del administrado no es la de un “acreedor”, sino análoga a la de una “parte contractual”, lo cual se traduciría en que sólo puede ceder su posición con consentimiento de la otra parte de la relación  (aquí la Administración). Y esto es ya un salto lógico que no comparto. El motivo por el que no se puede ceder una relación contractual no es que tenga varias “cosas” (sea “compleja”), sino que una de ellas son las obligaciones, las cuales lógicamente no se pueden traspasar sin consentimiento del titular del correlativo derecho, la contraparte acreedora, a quien no es indiferente la persona del deudor. Sin embargo, al menos cuando dicta un acto reglado de reconocimiento de una responsabilidad patrimonial, la Administración no ostenta derechos y el administrado no padece obligaciones. El hecho de que el particular tenga que cumplir con “cargas” (plazos, formalidades, pruebas…) no cambia las cosas: si no las cumple, libera a la autoridad del deber de resolver, pero puede estar tranquilo, en el sentido de que no vendrá un policía a obligarle a presentar la instancia. Y si coloca en su lugar a un tercero a continuar el procedimiento, el funcionario de turno podrá echar de menos a su anterior interlocutor, si le había tomado afecto, pero no tiene un interés atendible en que no cambie la persona del administrado (salvo que estuviéramos ante derechos personalísimos, pero no era ése el caso en este procedimiento). 

(El que un contrato es una relación dinámica, cuyos elementos constituyen un todo, es algo que, como digo más tarde, puede tener consecuencias, aunque no lo veo extrapolable a la relación extracontractual y en cualquier caso no tiene la consecuencia tan grave, de desconocimiento del cesionario, que predica el Tribunal.)

El supuesto privilegio de la Administración de aprobar el crédito, como requisito para la cesión

Este es el argumento principal del TS. Como veíamos, el Tribunal lo extrae de la regulación de los contratos públicos, que extiende por analogía a los créditos extracontractuales. La idea es fuerte, pues supone el reconocimiento a la Administración de un privilegio exorbitante, adicional a los clásicos. Para creérnoslo, tendríamos que entender bien la ratio legis de esta atribución. ¿Cuál es ésta? Según la Sentencia, que cito literalmente, se trata de propiciar “la buena gestión de los fondos públicos”, asegurando... ¿que no le hagan pagar a la Administración lo que no debe? Si esto es así, implícitamente el Tribunal estaría asumiendo que, al no contar con esta sobreprotección, los deudores particulares sí se podrían ver perjudicados ante una cesión de los créditos que pesan sobre ellos: la cesión sería una jugada a virtud de la cual, por res inter alios acta, los deudores podrían, en alguna medida, ¡verse obligados a pagar lo que no deben...! 

Pero no es así, naturalmente: el Código Civil (CC) establece una adecuada protección de los deudores privados. Lo que sucede es que esta protección no requiere matar moscas a cañonazos. No es preciso prohibir la circulación del crédito, con lesión de la autonomía de la voluntad. Ni siquiera es necesario hacer ineficaz la cesión frente al deudor cedido, lo cual es una figura sin sentido. (Esto que inventa el Tribunal de una cesión válida, pero ineficaz, es una cosa sin “ninguna gracia”: ¿de qué le sirve al cesionario “adquirir” si no puede ejercer el derecho adquirido? [Nota 1]) No, nada de eso se requiere para proteger al deudor cedido: a estos efectos, basta autorizarle a oponer frente al cesionario las excepciones procedentes. Esto es una solución ponderada y equilibrada. Y la Administración, cuando es deudora, no merece nada sustancialmente distinto.

Cuál sea ese nivel de protección adecuado, que debería contentar a acreedores públicos y privados, es algo que en el ámbito civil está básicamente claro, aunque se discutan los detalles. 

Es claro que el deudor no pierde el derecho de oponer las excepciones relativas a lo que específicamente menciona el TS (incorrecta realización de la prestación sinalagmática que genera el crédito), al igual que las demás excepciones objetivas (nulidad, prescripción, pago, etc): en definitiva, el acreedor no puede ceder lo que no tiene (sin perjuicio de lo que proceda inter tertios cuando el crédito se haya incorporado a un título abstracto aceptado/emitido por el deudor). También es claro, ex art. 1198 CC, que las excepciones subjetivas, derivadas de otras relaciones (la compensación con otra deuda ajena a la relación subyacente) no pueden ser opuestas a partir del momento en que el deudor conoce la cesión: cuando el deudor compensa, lo que hace es cobrarse su propio crédito en especie (saldando su propia deuda), pero no puede hacerlo si la especie voló. Por fin, también ex art. 1198 CC, si el deudor consiente la cesión, pierde el derecho de oponer la compensación con deudas anteriores a la notificación.

Las dudas son unas cuantas, pero tampoco veo razón para que esos interrogantes se resuelvan de un modo distinto para la Administración deudora. A modo de ejemplo, podemos citar la vexata quaestio de la cesión de créditos futuros, a la que se refiere precisamente la Sentencia que analizamos. El Tribunal no dice que el caso que enjuicia sea un ejemplo de cesión de cosa futura (su tesis, como veíamos, es más matizada), pero sí se sirve de la idea como prueba de que la cesión de créditos tendría un tratamiento distinto en el sistema administrativo y el civil, ya que a su juicio en el primero esas cesiones estarían prohibidas, mientras que en el segundo son pacíficas. Lo cierto es, sin embargo, que tales cesiones presentan sombras también en el ámbito civil, las cuales se iluminan con la misma luz que las clarifica en el plano administrativo.

El precepto que sirve de apoyo al TS es el art. 200.5 de la LCSP, a cuyo tenor «Las cesiones anteriores al nacimiento de la relación jurídica de la que deriva el derecho de cobro no producirán efectos frente a la Administración”.

Pues bien, en el ámbito civil, tanto las cesiones "anticipadas" (anteriores al nacimiento del crédito) como esas "super-anticipadas" a las que, en puridad, se refiere aquel precepto (anteriores al nacimiento de la relación fuente de los créditos), son per se admisibles y por supuesto producen efectos frente al deudor cedido. Cuestión distinta son los efectos que puedan tener frente a los acreedores del cedente o los del deudor cedido, si uno u otro entran en concurso, temas a los que se refieren, con mayor o menor acierto, la Disp. Adic. 3º de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en punto a cesiones, o el art. 90.1.6º de la Ley Concursal, en punto a pignoración. Pero, como decía, nadie duda de que el deudor cedido debe pagar al cesionario, por mucho que la transmisión sucediera en la prehistoria del crédito, ¡salvo que ello redunde en causa justa de oposición!

En este sentido, en primer lugar, justo es reconocer que una cesión super-anticipada es, por definición, causa de ambigüedad sobre la persona del futuro acreedor. Los probos funcionarios reciben una carta anunciando que el Sr. A ha cedido sus créditos no ya futuros, sino futurísimos, a la Sra. B, que no tiene ninguna relación con la Administración, y no saben dónde demonios archivarla... Por eso, si no se repite la notificación cuando al menos ya hay un contrato fuente, surge el riesgo de que la Administración pague al anterior titular, quedando liberada. Ahora bien, así las cosas, el dramático efecto que perseguía la Sentencia que nos ocupa ha fracasado: no nos impresiona, porque esto no tiene por qué ser una prerrogativa administrativa. Yo reclamo, como empresa, el mismo trato y nadie sensato me lo puede negar. La memoria de una sociedad son sus bases de datos: si el cedente no tiene asignado un nº de proveedor o no tiene un nº de contrato activo, no hay forma de vincular la cesión con un avisador de que se pague al cesionario y, por tanto, el pago al cedente será liberatorio, también para un deudor privado. Sin embargo, si la notificación se repite después del nacimiento de la relación jurídica y la Administración puede registrar con certeza quién es el cesionario, ¿qué más le da -como decíamos antes y como dice también A. Carrasco en este trabajo- pagar a quien procede?

En el mismo sentido, en segundo lugar, está el tema de las excepciones. A ellas se refiere el inciso 2º del propio art. 200.5 LCSP cuando señala lo siguiente: “En todo caso, la Administración podrá oponer frente al cesionario todas las excepciones causales derivadas de la relación contractual”.

Pues bien, si ello significa que la Administración puede oponer las excepciones objetivas que afectan específicamente al derecho de cobro cedido (defectuosa prestación, nulidad, prescripción, pago...), no me impresiona tampoco mucho, pues como vimos esto es de cajón, estemos ante una cesión de créditos futurísimos, futuros o presentes, ya se hagan patentes las excepciones antes o después de la cesión, ya sea el deudor público o privado...

El precepto se torna, empero, menos insulso si entendemos que significa algo más, si interpretamos que la expresión de marras ("todas las excepciones causales derivadas de la relación contractual") comprende cualesquiera excepciones derivadas de la relación subyacente en su conjunto, no sólo las relativas a la prestación generadora del crédito cedido. Si la norma significa esto, me parece muy bien. En una relación contractual duradera, el sinalagma, a mi juicio, debe entenderse entre el conjunto de las prestaciones de un lado y el de las del otro. Aquí sí cobra relevancia lo de que la relación es -en palabras de esta Sentencia- "compleja y dinámica". Por eso, yo esto lo negocio siempre en los contratos de mi empresa con sus contratistas. Por ejemplo, a veces nos vemos obligados a hacer frente a la responsabilidad solidaria por sus deudas, laborales, de Seguridad Social o fiscales y la cláusula establece que se producirá la compensación automática de mi derecho de reembolso con las facturas que yo adeude por trabajos realizados, incluso aunque el plazo de pago de estas facturas no haya vencido. Esto (que es un acuerdo de compensación convencional y automática) vale como antídoto frente a las cesiones anticipadas, evitando que estas capturen al crédito desde que nace y lo entreguen a las garras de los Bancos, pero también frente a cesiones de créditos existentes, ahorrándome la necesidad de apresurarme para efectuar la declaración de compensación... Esta lectura dota de un sentido natural a este inciso 2º, porque el "en todo caso" que lo encabeza sugiere que el legislador empieza pensando en las cesiones super-anticipadas, pero extiende este efecto a cualquier otro supuesto en el que operan excepciones que son, en este sentido amplio, causales....)

Sin embargo, si yo no tengo estas reclamaciones de contrario y me consta con certeza que ha existido una cesión del crédito y en favor de quién, por mucho que esa cesión fuera anticipada o super-anticipada, por supuesto que debo pagar a los cesionarios, faltaría más… Y lo mismo debe hacer la Administración.

A modo de conclusión, ¿cuál es la auténtica especialidad administrativa?

Lo anterior es muy ilustrativo, porque revela lo que de verdad tiene de especial, en este contexto, el Derecho administrativo. Lo que hace éste es robotizar el proceso. Aquello que los particulares estipulamos cuando caemos en ello, como Derecho dispositivo, la Ley lo automatiza, tanto para garantizar el interés general como para ser ecuánime con los administrados. En esta línea hay que interpretar también el precepto en el que la Sentencia basa su argumentación principal, el 198.4 de la Ley de Contratos del Sector Público. La norma dispone que el contratista debe presentar sus facturas a la Administración, la cual dispone de un plazo para dar su conformidad, dictando al efecto un acto administrativo de aprobación de la entrega o servicio. Esto es también la forma habitual de proceder en las relaciones privadas. Significa esta aceptación un reconocimiento público de que el acreedor está satisfecho con el trabajo realizado y no opondrá excepciones al respecto, lo cual facilita la circulación del crédito. La diferencia es que, si no lo estipula el contrato, yo como principal no estoy sujeto a plazos ni deberes tan estrictos, con lo cual le complico la cesión al contratista. A la inversa, si yo -siendo apoderado de mi empresa- doy un visto bueno que está mal dado, vinculo a mi poderdante, mientras que un acto administrativo ilegal sería impugnable. Ahora bien, la diferencia acaba donde acaban sus razones. El Derecho Administrativo fía poco a los pactos y mucho al estatuto, para asegurar que la Administración actúa como un hombre... ¡perdón!, que actúa como una señora prudente y justa, pero no confundamos esta reglamentación de lo disponible con un privilegio que rompe el Derecho necesario. Lo que no puede hacer la Ley administrativa es cambiar principios imperativos que emanan, no sólo de la lógica sino de la Constitución: si pese a todo, antes de que la Administración valide la prestación, el contratista se empeña en ceder el crédito y un cesionario se la juega comprándolo, la Administración tendrá que hacer honor a su deuda ante el cesionario, salvo que en efecto cuente con excepciones legítimas al pago; lo contrario sería poner una traba a la autonomía de la voluntad, a la libertad de tráfico jurídico y al derecho de propiedad, sin justificación razonable.

Lo mismo vale, naturalmente, para el crédito extracontractual. Puedo comprender que no nos guste que aparezcan profesionales de la compra de reclamaciones contra la Administración, típicamente en casos como éste, de acciones contra el Estado legislador. Entonces lo que cabe proponer de lege ferenda es prohibir tales compras específicas o someterlas al régimen de los créditos litigiosos (el deudor se libera pagando el precio de compra más gastos), que hoy no les es aplicable. Pero lo que no tiene sentido es, para afrontar este asunto concreto, dictar una doctrina de efectos generales sobre la base de razones técnicas erróneas. 

[Nota 1] Redactadas estas líneas, releo el señero artículo de Fernando Pantaleón sobre "La cesión de créditos" y veo que tiene una frase lapidaria en el mismo sentido: "una titularidad de un crédito que sea inoponible al deudor es un absurdo lógico". En el original esta frase criticaba la tesis que mantiene que la cesión del crédito no notificada no traslada la propiedad al cesionario y, por ende, no es oponible al deudor. Pantaléon sostiene con razón que la cesión sí tiene ese efecto traslativo. Cuestión distinta es que, mientras no se notifique, el deudor se libere pagando a quien es ante él el acreedor aparente, por un elemental principio de protección de la confianza en la apariencia.

El TS lo confirma: Junqueras no es Barrabás

El Tribunal Supremo ("TS") ha dictado el Auto en el que resuelve el tema sobre el que especulaba en el post anterior. La resolución, cuyo texto se puede leer aquí, va en la línea esperada: la sentencia del TJUE no significa que el Sr. Junqueras deba ser excarcelado, cuando ya se encuentra cumpliendo condena firme.

Destacaré tres aspectos:

El tecnicismo: causa de incompatibilidad sobrevenida

El TS especifica qué ha sucedido en concreto con el cargo de europarlamentario del Sr. Junqueras. Se parte de que, como dictaminó el TJUE, el Sr. Junqueras pasó a ostentar dicho cargo desde que fue proclamado electo. Sin embargo, se advierte que el mismo Sr., desde que fue condenado a pena privativa de libertad, ha devenido inelegible, conforme a la legislación electoral, y por tanto incurre en un causa de incompatibilidad sobrevenida, que determina la pérdida del cargo. Esto mismo acababa de ser declarado por la Junta Electoral Central, pero lo remacha el TS, Sala de lo Penal, porque -como dice- es una consecuencia de la sentencia por ella dictada. Esto es, no obstante, el mero tecnicismo que explica cómo se pierde el cargo. Lo importante es por qué a juicio del TS es posible la aplicación de esta regla técnica, pese a la sentencia del TJUE. Lo analizo en los dos puntos siguientes.

No había inviolabilidad (a lo 007) y ni siquiera inmunidad frente al procesamiento, solo frente a la detención

El TS, como era de esperar, resalta la diferencia entre los distintos conceptos en juego. Para ello, se apoya en la clasificación que hace una organización internacional, la Unión Interparlamentaria:

• La inviolabilidad de los miembros del Parlamento por las opiniones o los votos que emitan en el ejercicio de sus funciones, que como decía en mi post anterior supone una licencia para cometer los delitos que esas opiniones o votos pudieran comportar. Evidentemente, esta prerrogativa no es aplicable, pues el Sr. Junqueras no fue condenado por un delito de injurias o calumnias derivadas de sus opiniones, sino por sedición y malversación de caudales públicos.
• La inmunidad, que es lo que sí está en juego aquí, la cual según la Unión Interparlamentaria admite dos vertientes: a) la prohibición formal de proceder a la detención de los parlamentarios cuando se dirigen al Parlamento, se encuentran en el mismo o vuelven; b) la prohibición de toda diligencia judicial o detención sin autorización expresa de la Asamblea a la que pertenece el parlamentario en cuestión.

Como era también previsible, el TS estima que la sentencia del TJUE solo reconoce al Sr. Junqueras la inmunidad en su primera modalidad, esto es, la que prohíbe la detención y por ende obligaba a levantar la prisión preventiva, al solo objeto de que el Sr. Junqueras pudiera desplazarse al Parlamento Europeo para tomar posesión de su mandato y (quizá) desarrollar sus funciones. Por el contrario, la segunda vertiente de la inmunidad, la que prohibiría el procesamiento, no era aplicable, conforme a la jurisprudencia del TS que no la reconoce a partir de la apertura del juicio oral (máxime cuando en este caso, la adquisición del cargo se produce cuando ya estaba el juicio visto para sentencia). Interpretación ésta que es posible porque el precepto europeo relevante (art. 9 del Protocolo que regula las inmunidades de los europarlamentarios), en su párrafo 2º establece aquella inmunidad de detención, pero da juego a la legislación nacional en punto a la de jurisdicción o procesamiento.

Lo anterior sirve al TS para descartar de plano la alegación de nulidad del juicio: no hay tal porque no existía prohibición de procesar.  No hay vicio procesal, en definitiva, que pudiera tener "capacidad invalidante".

Yo iría más lejos, sin embargo. Aunque hubiera operado una prohibición de procesar, su infracción sería sin duda una ilegalidad o irregularidad, pero no invalidante del proceso. Es decir, aunque el TS hubiera tenido el deber de suspender el juicio para solicitar un suplicatorio a la Eurocámara, el no haberlo hecho no anula ahora la sentencia. El motivo es el llamado principio de “trascendencia”. Ese vicio, de haber existido, habría afectado a las sesiones del Parlamento, pero no al proceso. Imaginemos que se hubiera suspendido el juicio y años después el Sr. Junqueras dejara de ser parlamentario y se reanudara el enjuiciamiento. Tras ese parón, ¿debería o podría hipotéticamente el TS decidir de otra manera u otra cosa? No, la decisión se habría adoptado de la misma forma y en el mismo sentido. Luego no hay trascendencia procesal. Esto no quiere decir que esa supuesta obligación de solicitar el suplicatorio devenga una obligación imperfecta, sin sanción, lo cual sería inaceptable. La infracción sería sancionable, pero solo en la medida en que se haya dañado el bien jurídico que la norma trata de proteger y mediante algún remedio que trate de restablecer ese bien jurídico: a lo mejor hay que estimar que una votación europarlamentaria es nula o que el Sr. Junqueras debe ser indemnizado por el sueldo que no ha percibido, si no se lo pagan ahora retroactivamente… Pero si el bien jurídico del proceso (garantizar una decisión conforme a la ley en el fondo y en las “formas que contribuyen a una mejor decisión sobre el fondo”) no se ha visto afectado y, por ende, no hay por qué poner en tela de juicio su resultado.

No cabe la provocatio ad populum "a lo Barrabás"

Aclarado lo anterior, resta decidir si la inmunidad de detención podría aún tener -como sostenían la defensa y la propia Abogacía del Estado- un efecto light la sentencia firme de condena: no para anularla (cosa que acabamos de descartar), sino para suspender su ejecución. 

El TS responde que no y, para justificarlo, apela al efecto sagrado de la cosa juzgada y su importancia para garantizar la seguridad jurídica, valor esencial de un Estado democrático. Yo había ilustrado la idea mencionando a Barrabás, el delincuente al que el pueblo -a pregunta de Pilatos- eligió excarcelar, en detrimento de Jesús de Nazaret. El TS, por su parte, en un alarde de erudición jurídica que me ha encantado, trae a colación la vieja figura de la provocatio ad populum que existía en el Derecho romano y que por supuesto cabe considerar caduca y no reconoce hoy ningún ordenamiento: ni por mayoría de los electores, ni por supuesto por decisión de un grupo de ellos, es concebible una suerte de indulto de facto de los delincuentes.  

Pienso, no obstante, yendo de nuevo más allá, que no habría estado de más una argumentación suplementaria, porque la santidad de la cosa juzgada está muy bien, pero no sería la primera vez que el TJUE se la salta, por aplicación del principio de "protección efectiva" de los mandatos del Derecho Europeo. Hay que explicitar algo el motivo por el que en este caso ésa es una barrera infranqueable. La razón que yo daba en el post anterior es que el concepto de "inmunidad" no llega tan lejos: cuando se enfrenta a condenas firmes, la inmunidad calla, porque salimos de su "ámbito de aplicación", que es el que marca su objetivo o razón de ser. Con ella se quiere evitar que se falseen los trabajos parlamentarios por la vía de acusaciones que podrían resultar infundadas. Ahora bien, cuando la acusación es por definición fundada, como sucede cuando así se ha declarado en sentencia firme, el motivo de la protección decae (cessante ratio legis, cessat lex ipsa).

Así pues, no se trata de que de la inmunidad cede o se sacrifica o se recorta en aras de la intangibilidad de la cosa juzgada, sino de que la inmunidad, rectamente entendida, ni pide ni solicita tocar para nada lo ya juzgado. Esto es semejante al motivo por el que no cabe alegar la libertad de información para atentar contra el derecho al honor o a la intimidad, si la información versa sobre aspectos privados, sin relevancia política: no se trata de que en estos casos se sacrifique el derecho a difundir información, es que dicho derecho ni existe ni pretende existir en ese ámbito, el de la esfera íntima de las personas, sin repercusiones sobre la res publica. 

Junqueras no es el agente 007 ni es Barrabás y no puede alegar su propia culpa

(Esta versión del post, corregida y mejorada, recoge comentarios hechos al texto que apareció en el Blog Hay Derecho y comenta también el escrito de la Abogacía del Estado)

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19-12-2019 ha dictaminado que el Sr. Junqueras adquirió la condición de europarlamentario y por tanto disfrutaba de inmunidad desde el momento en que fue proclamado oficialmente como elegido. De este modo, el TJ descartó que los trámites nacionales (juramento o promesa de la Constitución ante la Junta Electoral Central) o europeos (verificación de credenciales en el propio Parlamento Europeo, para dar inicio a su mandato) constituyeran requisito previo a tal efecto. Adicionalmente, en consonancia con esa inmunidad recién adquirida, el TJUE aclara que el Tribunal Supremo (TS) español debió haber levantado la prisión provisional que en aquel momento afectaba al Sr. Junqueras. La Sentencia admite, no obstante, que el TS podía haber solicitado del Parlamento Europeo, como paso previo a la liberación, la suspensión de dicha inmunidad. 

Ahora bien, cuando se notifica esta resolución, el Sr. Junqueras se encuentra ya cumpliendo condena por sentencia firme. Y la propia Sentencia europea reconoce que no tiene efecto automático sobre la causa principal, sino que se requiere una valoración a efectuar por el TS. La cuestión a decidir es doble: (i) si, como aduce la defensa del Sr. Junqueras, la condena queda anulada o (ii) si al menos su cumplimiento debe interrumpirse, ya sea para permitir el acto puntual de toma de posesión (con el riesgo de que el penado no regrese a prisión) o el ejercicio constante de las funciones parlamentarias, mientras dure el mandato.

Ofrezco al respecto una opinión jurídica, que por supuesto es una de tantas.

Sobre qué sería lo mejor desde un punto de vista político, confieso que a veces tengo dudas. A veces pienso que, no por lo que lo hace el Gobierno en funciones (para asegurar su investidura), sino por un espíritu de concordia y sin premuras ni imposiciones, habría que templar gaitas y sentarse a hablar, en una mesa en la que cada cual traería sus posiciones (el independentismo nos intentaría convencer de las bondades de la autodeterminación; el constitucionalismo, ¡podría pretender persuadir a los “indepes” de que la oprimida es la mayoría silenciosa de Cataluña -tres votos arriba, tres abajo- que los padece!). Eso podría pasar por gestos de relajación de la presión judicial. Pero ahora he querido hacer un análisis puramente jurídico y objetivo de esta cuestión concreta, que les someto. 

Para enfocar el tema, son necesarias algunas precisiones previas:

La inmunidad no es una licencia para delinquir "a lo agente 007" 

La mayoría de los ordenamientos distingue dos conceptos, freedom of speech (lo que el art. 71.1 de la Constitución española llama “inviolabilidad”) y freedom from arrest (la “inmunidad” del 71.2).

La “inviolabilidad” es una especie de licencia para delinquir, “a lo agente 007”.  Suena fuerte, pero es así: el que la tiene queda impune, aunque prima facie haya cometido un delito. (Técnicamente, se beneficia de una "causa de justificación"). Lo que pasa es que esto solo se reconoce a los parlamentarios en un sentido limitadísimo: solo afecta a los delitos contra el honor en los que puedan incurrir por las manifestaciones vertidas en el ejercicio de sus funciones.

La “inmunidad” es, por un lado, una protección más amplia, porque puede afectar a más delitos: en España, a cualquiera, en teoría (por ejemplo, un asesinato o una violación); en otros países, se excluyen los más graves. Pero, por otro lado, es una garantía más estrecha, solo procesal; el parlamentario deberá ser castigado por su delito, si bien mientras dure su mandato los actos de persecución se suspenden. 

¿Qué se entiende por actos de persecución? Aquí cabe una graduación. Por ejemplo, en España para los miembros de las Cortes Generales el citado art. 71.2 de la Constitución prohíbe tanto la detención -salvo delito flagrante- como el procesamiento -salvo que Cámara a la que pertenece, que deberá ser consultada al efecto, lo autorice (si se formula “suplicatorio”). En cambio, la Constitución no concede esa prerrogativa a los parlamentarios autonómicos y, aunque algunos Estatutos de Autonomía (el de Cataluña, el de Andalucía) sí lo han hecho, se trata entonces de una inmunidad parcial, ya que solo protege de la detención y no del procesamiento. 

En todo caso, la razón de ser de esta norma es evitar que la composición o el funcionamiento del Parlamento se vean perturbados por acusaciones orquestadas al efecto. El ejemplo típico es el de que se avecina una apretada sesión de investidura, días antes un partido político denuncia a un parlamentario por el delito que sea, la policía lo detiene (o incluso un Juez ordena su prisión provisional) y con ello se consigue inclinar la votación al lado deseado… Ahora bien, lo anterior suena muy democrático, pero la institución tiene también un lado oscuro: choca con la protección de los bienes jurídicos que pueden ser lesionados por el parlamentario (verbigracia, dificulta sobremanera la lucha anti-corrupción). Por este motivo, se viene propugnando una interpretación restrictiva de su alcance, para no extenderlo a más supuestos que los que exija estrictamente su finalidad.

En este sentido, el Tribunal Constitucional español se ha arrogado la facultar de controlar si la Cámara legislativa, cuando deniega un suplicatorio, ha dado una motivación coherente con el sentido de la institución  (vid. STC 206/1992).

En la misma línea restrictiva, la doctrina se plantea en qué medida  la inmunidad puede ser "retroactiva". No cabe duda de que afecta a hechos cometidos antes de la elección para el cargo parlamentario. Pero la duda es si prevalece frente a detenciones y procesos que se encuentran en estado avanzado de desarrollo. 

Este caso es paradigmático en este sentido, porque el Sr. Junqueras solo decide presentarse a las elecciones europeas cuando ya llevaba tiempo en prisión provisional, había concluido la instrucción y se había ordenado la apertura del juicio oral. Es más: su proclamación como candidato elegido llega (13 de junio de 2019) un día después de que el juicio estuviera ya visto para sentencia (12 de junio). Aquí por definición no puede haber maquinación para sacar al parlamentario de su función. Más bien sucede lo contrario: el sujeto está en la cárcel y se le presenta a las elecciones para sacarle de su encierro. 

Frente a este panorama, la doctrina viene opinando que la inmunidad, rectamente interpretada, no puede llegar tan lejos (vid. por ejemplo aquí). Y también el TS español lo ha entendido así, en jurisprudencia dictada con la suficiente antelación, lo que aleja toda sospecha de discriminación: en concreto, el Tribunal sitúa la barrera en la apertura del juicio oral, a partir de la cual no cabe alegar inmunidad para interrumpir el proceso ni sus consecuencias (prisión preventiva, por ejemplo).

La cuestión del Derecho aplicable

El presente caso se complica, empero, por el componente internacional, pues esta visión nuestra podría no ser la europea. Procede entonces preguntarse: ¿para definir el alcance de la inmunidad, hay que estar al Derecho español o al europeo?

Por un lado, el art. 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, relativo a los miembros del Parlamento Europeo, en su párrafo 1º, contiene una norma de conflicto que remite al Derecho nacional:

Mientras el Parlamento Europeo esté en período de sesiones, sus miembros gozarán: a) en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país; (el subrayado es mío)

No obstante, como destaca el TJUE en su Sentencia, el art. 343 del Tratado Fundacional de la Unión Europea ("TFUE") prevé que un parlamentario de la Unión gozará en el territorio de los Estados miembros de “los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de su misión” y, si bien remite para su concreción al Protocolo citado, que a su vez reenvía las legislaciones nacionales, hay que entender que éstas no pueden sin más cargarse aquel principio esencial. Por este motivo, aunque una legislación nacional erradicara toda inmunidad para sus parlamentarios nacionales (como de hecho sucede en algunos Estados Miembros), parece que ello no tendría el efecto de anular la inmunidad de los europarlamentarios. 

Además, el párrafo 2º del art. 9 del Protocolo antes referido dispone que los miembros del Parlamento Europeo:

Gozarán igualmente de inmunidad cuando se dirijan al lugar de reunión del Parlamento Europeo o regresen de este.

Sobre la base de estos preceptos, interpreto que el TS español se hizo esta composición de lugar. A su juicio, el proceso y la  prisión preventiva eran ya intocables, porque la elección como parlamentario (primero al Congreso español y luego al Parlamento Europeo) llegaba tarde. No veía problema en que el reo tomara posesión de sus cargos, pero ello siempre y cuando regresara a prisión. De hecho, la  toma de posesión del cargo de diputado nacional se permitió, porque se hizo bajo custodia de la policía, que lo devolvió a la cárcel. El TS habría autorizado el mismo periplo de ida y vuelta a Estrasburgo, si la cooperación judicial europea lo garantizara, pero temía que no fuera así. Por eso, formuló su consulta. La primera pregunta era si la existencia de la prisión preventiva abortaba la adquisición de la condición de eurodiputado, antes de que naciera la inmunidad. Como vimos, la respuesta fue negativa: la inmunidad era automática desde la elección. La segunda pregunta era si, habiendo inmunidad, ésta era absoluta, aunque pusiera en peligro la efectividad de un proceso que estaba en estado avanzado de progreso, porque posibilitaba la fuga del reo. El TJUE contesta que la prisión preventiva debe levantarse, salvo que el Parlamento Europeo autorice la suspensión de la inmunidad. Con ello implícitamente atribuye a éste la exclusiva sobre cualquier tipo de ponderación.

Esa decisión es criticable. El Parlamento Europeo habría realizado un juicio político, sin que parezca existir en Europa la posibilidad de una revisión jurisdiccional. Y es difícil de justificar que nadie vaya a efectuar, con criterio jurídico, una ponderación razonable entre los bienes en conflicto, cuando en verdad parece que los argumentos a favor de la no aplicación de la inmunidad en un caso así (juicio ya visto para sentencia) son pesados, en tanto que la pureza en la composición y funcionamiento del Parlamento se pueden asegurar simplemente aceptando que ocupe el cargo el siguiente de la lista con igual ideología. No obstante, la decisión del TJUE es la que es y debemos tomarla como punto de partida.

Las dudas son si esa inmunidad eran solo para la toma de posesión del mandato en la primera sesión, o para sucesivas sesiones y si después del primero o sucesivo viajes seguía existiendo obligación de retorno a prisión. En cuanto a lo primero, queda abierta la incógnita, aunque a estas alturas no cambia nada si asumimos la lectura amplia (inmunidad para acudir a eventos sucesivos durante todo el mandato). En cambio, en cuanto a lo segundo, el TS desde luego presuponía que la prisión preventiva no se levantaba sin más, sino que se suspendía para permitir actos puntuales para un acto o actos parlamentarios puntuales, y el TJUE tampoco desautoriza esta lectura. Entiendo que esto tiene sentido como un reparto de papeles entre el Derecho europeo uniforme y el nacional: por aplicación del primero (en particular, del párrafo 2º del art. 9 del Protocolo) el Sr. Junqueras disfrutaría de una inmunidad de desplazamiento y asistencia para el cumplimiento de la "misión parlamentaria"; por aplicación del segundo (al que en definitiva remite el párrafo 1º del citado art. 9) esa inmunidad no lo sería frente al proceso en sí ni frente a la medida cautelar que trata de asegurar su efectividad, esto es, la prisión preventiva. Estaríamos pues ante la típica "competencia compartida": el Derecho europeo dictaría las bases que aseguran su interés esencial (participación del parlamentario en las sesiones), mientras que el nacional salva los muebles con su desarrollo (al permitir la continuación del proceso y ordenar el retorno a la cárcel después de cada salida).

Naturalmente, este equilibrio habría saltado por los aires  si fuera de España no se hubiera asegurado la custodia policial, pero el TJUE no se ocupa del tema, que queda pues en el aire, y esto también hay que aceptarlo.

Hechas estas precisiones, pasemos a la 1ª cuestión: si la Sentencia europea vicia el proceso sobre la causa principal y, por ende, puede comportar la anulación de la condena.

Desde el independentismo se contesta que sí. Y esto porque se mezclan los dos conceptos que mencionaba al principio (inviolabilidad e inmunidad), pariendo un híbrido a la carta. Por un lado, se asume que hay un suplicatorio a dirigir al Parlamento Europeo, como en la inmunidad (garantía procesal). Por otro lado, se presume que, al emitir su autorización, el Parlamento haría un juicio sustantivo: valoraría si los delitos por los que se ha juzgado al Sr. Junqueras son puramente políticos, al modo de como sucede en la inviolabilidad.

Pero no es así. La lectura de los textos aplicables revela que la prerrogativa del europarlamentario es una pura garantía procesal o freedom from arrest. No es en absoluto una inviolabilidad “sacada de madre” que rebasaría el ámbito del freedom of speech y podría convertirse, con la complicidad del Parlamento Europeo, en una “licencia para la sedición”. Europa nos exige que, como país democrático, permitamos disentir de la Constitución y promover su modificación por vías legales. Pero no que hagamos lo que ningún país democrático hace: no espera de nosotros que, ante un ataque al orden constitucional mediante actos sediciosos, renunciemos a la persecución judicial y remitamos la cuestión a un juicio político, como el que efectuaría el Parlamento Europeo. 

Ciertamente, el TJUE ha dictaminado que no se hizo en su día algo que debería haberse hecho, por exigirlo la inmunidad parlamentaria del Sr. Junqueras. Procede preguntarse en consecuencia si se ha lesionado el bien jurídico que protege esa inmunidad: si las sesiones del Parlamento Europeo se han visto de alguna manera perturbadas o falseadas por la ausencia, en debates y votaciones, del Sr. Junqueras. Que levante la mano el titular del bien, el Parlamento Europeo, para opinar si ha sido así o no. Pero lo que es claro es que la declaración de ciencia que constituye la condena penal no se ve afectada: sigue siendo verdad que, en virtud de pruebas suficientes y en un proceso donde el reo ha podido defenderse, se ha determinado que el Sr. Junqueras cometió delitos para los que no opera causa de justificación alguna.

Es de reseñar que la Abogacía del Estado, en su escrito al TS (que puede leerse aquí) defiende la misma conclusión, pero con otro argumento. En síntesis, viene a decir que, como hemos visto, la inmunidad reconocida al Sr. Junqueras no comportaba suspensión del proceso, solo de la detención y ello al parecer en la medida necesaria para permitir la asistencia a sesiones. Máxime cuando el proceso estaba tan avanzado (visto para sentencia) que ya no siquiera requería la presencia del reo en la vista. Todo esto es verdad y está bien destacarlo, pero no creo que sea el motivo principal. Aunque lo anterior no fuera verdad, aunque la inmunidad lo hubiera sido contra el proceso, lo cierto es que la irregularidad que en tal caso había existido sería una falta "no invalidante", porque la norma infringida solo pudo influir si acaso, como decía, sobre los trabajos parlamentarios, pero no condicionaba ni qué decidir (aspecto sustantivo), ni siquiera cómo decidir en el juicio.

Este es un tema técnico interesante, el del encaje dogmático del suplicatorio dentro de los elementos del delito y la pena. No sé si se habrá abordado por los penalistas, pero me parece claro que el tratamiento sería este: no es un elemento del delito (como la inviolabilidad, que anula la antijuridicidad) ni una condición de punibilidad (no impide el castigo); y aunque tiene naturaleza procesal, y en este sentido se parece a la condición de procedibilidad, habría que distinguir dos subcategorías de éstas: las  que guían sobre cómo decidir, cuya omisión afecta a la pureza del proceso, y las que tienen un objetivo externo, cuya omisión no sería invalidante.

La 2ª cuestión era si ahora la prisión definitiva debe interrumpirse para facilitar la asistencia del Sr. Junqueras a las sesiones parlamentarias, mientras dure su mandato.

El Sr. Junqueras no es Barrabás

El TJUE reconoce que la pregunta que dio pie a su Sentencia no versaba sobre la causa principal. Admite, por tanto, que es preciso realizar esa valoración  y que ésta compete al TS español. No le puede dictar la solución, porque eso sería excederse de su jurisdicción, pero -como bien apunta la Abogacía del Estado- sí puede ofrecerle orientación al respecto, en aplicación del principio de cooperación, y en este sentido le manda al TS algunos "recados" sobre la importancia de la democracia representativa y la necesidad de asegurar el cumplimiento de la misión parlamentaria. También recuerda la Abogacía del Estado que el propio TS asumía que la Sentencia podía tener un "efecto reflejo" sobre la causa principal y que de hecho el TS dejó en suspenso la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.

En atención a todo ello, la Abogacía concluye que el TS debe hacer ahora, pese a la existencia de condena firme, lo mismo que debió hacer en su día: reconocer la inmunidad de desplazamiento a las sesiones parlamentarias, aunque supone que deberá articularse algún mecanismo de seguridad para evitar la fuga. Todo ello sin perjuicio de que se pueda y deba, antes de la liberación, solicitar del Parlamento Europeo, la suspensión de dicha inmunidad. 

Reconozco que la postura de la Abogacía del Estado, vista la interpretación del TJUE en sede de prisión preventiva, que da una prevalencia absoluta a la inmunidad de desplazamiento del párrafo 2º del art. 9 del Protocolo y apenas deja juego a la remisión al Derecho español del párrafo 1º, no es ninguna barbaridad y puede ser la de muchos. 

Tampoco pretendo poner en cuestión la vigencia del cargo de eurodiputado del Sr. Junqueras, lo cual puede tener efectos en materia de retribución, por ejemplo (si el Parlamento Europeo lo estima oportuno, podría decidir pagarle al Sr. Junqueras su sueldo; si no es así, el Sr. Junqueras podría quizá pedirle una compensación al Estado español) y también como protección frente a otros procesos que pudieran haberse intentado iniciar después de la proclamación como electo e incluso después de la Sentencia de condena, si se entiende que ésta no puede válidamente decretar la inhabilitación para el cargo de europarlamentario. Todo ello en tanto no se cancele válidamente dicho cargo, posibilidad que por cierto acepta la propia Abogacía del Estado, si bien pasándole a patata caliente a la Junta Electoral Central.

Ahora bien, lo que sí pienso es que, una vez dictada condena firme, ya poco importa el Derecho aplicable en materia de inmunidad, porque -en esta nueva situación- no hay inmunidad que valga, hablando en plata, o dicho más técnicamente, nos encontramos fuera de la esfera de influencia de dicha institución. Un concepto se puede estirar todo lo que uno, ya sea intérprete o legislador, desee… siempre que no se rebasen los límites que lo hacen recognoscible. Y la “inmunidad”, en todos los ordenamientos jurídicos del mundo, lo es frente a detenciones y procesos, no frente a las condenas firmes. Lo contrario supondría, no solo dejar de hacer la interpretación restrictiva que reclama la doctrina española, sino caer en una exorbitante, que excede del ámbito de la institución, juzgue quien juzgue o legisle quien legisle. 

Eso sería una visión del concepto “a lo Barrabás”: bastaría reunir un número suficiente de electores para que cada partido pudiera indultar de facto a sus delincuentes preferidos, al menos mientras los sucesivos mandatos parlamentarios se prolongaran. Y no cabe decir que esto debería valorarlo el TJUE o el Parlamento Europeo, porque -para eso- el presupuesto es que nos encontremos dentro de las fronteras de la institución, en los contornos del concepto “inmunidad parlamentaria”. Por poner un ejemplo gráfico: si el Sr. Junqueras fuera un loco peligroso y estuviera internado en un manicomio, la elección para el Parlamento Europeo no obligaría a liberarle, pues la inmunidad lo es contra la detención o el proceso, no contra el internamiento psiquiátrico.

Todo ello con mayor razón cuando la propia existencia del proceso que desemboca en la condena no está en tela de juicio ya que, como venimos diciendo, el TS siempre considera que la prerrogativa del Sr. Junqueras, si acaso, le inmunizaría contra la retención física que le impide acudir al Parlamento, pero no frente al proceso, y el TJUE no le contradice, sino que parece aceptarlo, merced al juego limitado del Derecho español. Este es un punto en el que la Abogacía del Estado de algún modo se contradice, al no ponerlo en la balanza. A efectos de reputar la sentencia válida, la Abogacía sí sopesa que el juicio no estaba prohibido; ¿por qué no conserva el mismo argumento a efectos de considerar que esa condena, bien gestada y bien dictada, ha de tener un valor que contrapesa el bien jurídico parlamentario?  

El Sr. Junqueras no puede alegar su propia culpa

Alguien dirá, pese a todo, que si el TS hubiera concedido en su día el permiso solicitado, el Sr. Junqueras habría acudido a Estrasburgo a tomar posesión de su mandato y, una vez libre de la vigilancia policial, no habría regresado a España. En consecuencia, habría que permitirle hacerlo ahora. Y, en efecto, ese argumento sería válido, si tal conducta fuera legítima. Pero no lo era. Como hemos visto, el TS siempre asumió que, si al Sr. Junqueras se le debía dar permiso de salida de prisión, sería con obligación de regreso, y el TJUE no desautoriza esta visión de las cosas, pues razona a partir de la inmunidad de desplazamiento a las sesiones, sin pronunciarse en contra de la continuidad del proceso ni de la medida cautelar (prisión preventiva) que aseguraba su efectividad.  

Así pues, el no regreso -de haber sucedido- habría sido un acto ilegítimo y por tanto no puede sustentar una alegación atendible. Como reza el brocardo, no debe oírse a quien alega su propia culpa. Si hubiera existido fuga, sería por una falla del sistema, de la que el Sr. Junqueras se habría aprovechado indebidamente. Si no ha sucedido, está bien y no hay por qué promover ahora tal resultado injusto, cuando ya no hay falla que lo propicie.

En definitiva, el Derecho europeo  -ha dicho el TJUE, contestando al TS- regula de modo uniforme el acceso a la condición de europarlamentario y la toma de posesión del mandato, lo que exige levantar una prisión preventiva, para permitir aquélla; en el mejor de los casos para el reo, aunque esto tampoco está claro, ordenaría interrupciones constantes de esa prisión preventiva para permitir la participación en sesiones;  pero es el Derecho español el que, siendo aplicable, ordena el regreso a prisión del reo después de cada salida; y ahora ya, dictada una sentencia firme en un juicio que, en sí mismo considerado, no era incompatible con las prerrogativas reconocidas a Sr. Junqueras, ningún Derecho, ni el español ni el europeo, puede razonablemente exacerbar la noción de inmunidad parlamentaria para que dinamite sentencias firmes.

PS 1: La condición de parlamentario autonómico

Un tema que no abordo en el post es el hecho de que, cuando fue detenido, el Sr. Junqueras era parlamentario autonómico.

Los parlamentarios autonómicos tienen reconocida en su caso (si así lo dispone el correspondiente Estatuto de Autonomía, como en efecto sucede en Cataluña) una inmunidad “parcial”: pueden ser procesados sin suplicatorio, aunque no cabe su detención salvo delito flagrante. 

Se ha discutido si, por este motivo, la propia decisión de acordar la prisión provisional era legítima. ¿Fue esto una "detención" (prohibida, aunque fuera judicial) o una consecuencia natural del procesamiento (que no está prohibido)? El tema fue objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional, que lo ha desestimado, si bien con tres votos particulares (Sentencia nº 155/2019). La Sentencia no está aún publicada en el BOE, habrá que leerla con atención...